PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS AUTORIZADORES.

Trata-se de habeas corpus contra decisão proferida pelo tribunal a quo que proveu o recurso do MP, revogando o relaxamento da prisão cautelar por entender que a ausência de advogado na lavratura do auto de prisão em flagrante não enseja nulidade do ato. Alegam os impetrantes não haver justificativa para a mantença do paciente sob custódia, uma vez que, após efetuada a prisão, foi-lhe negado o direito de comunicar-se com seu advogado, o que geraria sim nulidade na lavratura do auto de prisão. Além disso, sustentam inexistirem os pressupostos autorizadores da prisão preventiva. A Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu parcialmente a ordem pelos fundamentos, entre outros, de que a jurisprudência do STF, bem como a do STJ, é reiterada no sentido de que, sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar. Ressaltou-se que a privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, sendo, portanto, inadmissível que a finalidade da custódia provisória, independentemente de qual a sua modalidade, seja deturpada a ponto de configurar antecipação do cumprimento da pena. Com efeito, o princípio constitucional da presunção de inocência se, por um lado, não foi violado diante da previsão no nosso ordenamento jurídico das prisões cautelares, por outro não permite que o Estado trate como culpado aquele que não sofreu condenação penal transitada em julgado. Dessa forma, a privação cautelar do direito de locomoção deve-se basear em fundamento concreto que justifique sua real necessidade. Desse modo, não obstante o tribunal de origem ter agido com acerto ao declarar a legalidade da prisão em flagrante, assim não procedeu ao manter a custódia do paciente sem apresentar qualquer motivação sobre a presença dos requisitos ensejadores da prisão preventiva, mormente quando suas condições pessoais o favorecem, pois é primário e possui ocupação lícita. Precedentes citados do STF: HC 98.821-CE, DJe 16/4/2010; do STJ: HC 22.626-SP, DJ 3/2/2003. HC 155.665-TO, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 2/9/2010.

Tráfico de drogas admite penas substitutivas

 

Extraído de: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes  -  06 de Abril de 2010 

 

LUIZ FLÁVIO GOMES (www.blogdolfg.com.br)
Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa

Para o STJ também é possível substituição da pena p...

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Como citar este artigo : GOMES, Luiz Flávio. Tráfico de drogas admite penas substitutivas . Disponível em http://www.lfg.com.br - 6 abril de 2010.

De maneira louvável e magistral o Min. Ayres Britto admitiu todos os fundamentos que já vínhamos defendendo desde a edição da Lei 11.343/06 no tocante à possibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no tráfico ilícito de drogas (STF, HC 97.256-RS, rel. Min. Ayres Britto, Informativo 579). Segue um trecho da decisão:
O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, 4º) questiona a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.). Sustenta a impetração que a proibição, no caso de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofende as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional v. Informativo 560. O Min. Ayres Britto, relator, concedeu parcialmente a ordem e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do citado 4º do art. 33, e da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no também aludido art. 44, ambos dispositivos da Lei 11.343/2006.
Um dos primeiros argumentos lançados pelo Min. Ayres Britto foi o seguinte: no tempo da lei anterior de drogas já eram admitidas penas substitutivas para o tráfico de drogas (STF, HC 85894/RJ, DJE de 28.9.2007). De outro lado, o que existe de peculiar no capítulo que versa sobre direitos e garantias individuais, historicamente oponíveis ao Estado, inclusive ao estado legislador, é que ele ampliar a esfera de liberdade das pessoas naturais e não a estreita, ou, por qualquer modo, não encurta esse espaço de movimentação humana.
De acordo com o art. 44 da referida lei, o tráfico de drogas é insuscetível de: a) sursis, b) graça, indulto ou anistia, c) liberdade provisória e d) conversão da pena de prisão em restritiva de direitos. Entretanto, não bastassem todas as razões que já viciavam (parcialmente) a norma de inconstitucionalidade (naquilo em que o legislador ordinário foi além do gizamento constitucional), com o advento da Lei 11.464/2007 a vedação (das penas substitutivas) perdeu sentido, visto que o regime integralmente fechado foi abolido do nosso sistema jurídico. Todo crime hoje, no Brasil, inclusive os hediondos, admite a progressão de regime, porque todo crime está sujeito à individualização da pena.
Uma vez extinta a previsibilidade, na lei de crimes hediondos, do cumprimento de pena em regime integralmente fechado, desapareceu também a proibição para a substituição da pena de prisão por restritiva de direitos. Seria um disparate admitir as substitutivas para crimes hediondos não violentos e afastar o mesmo benefício só para o delito de tráfico de entorpecente. Semelhante conclusão violaria, de modo flagrante, o princípio da igualdade (isonomia).
No entanto, como dissemos, por ocasião do julgamento do HC 97.256-RS, cujos fundamentos foram publicados no Informativo 579, do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Ayres Britto, com o brilhantismo que lhe é peculiar, apresentou vastas razões a justificar a inconstitucionalidade da norma prescrita do artigo 44 da Lei Antidrogas (na parte final) .(proibição da substituição da pena de prisão por restritivas de direitos)
De acordo com o Ministro, o primeiro fundamento a ser levado em consideração para a conclusão da inconstitucionalidade da norma atacada (parte final do art. 44) reside na interpretação que deve ser feita do inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal (que cuida dos crimes hediondos), que por se tratar de norma constitucional restritiva de direitos ou de garantias fundamentais há de ser contidamente interpretada. Não podendo daí extrair-se o argumento de que a própria Lei Maior teria permitido a reprimenda excessiva imposta pelo artigo 44.
A segunda, e não menos importante proposição interpretativa a ser feita no tema, é a garantia da individualização da pena que, claramente, é violada com o preceito legal ora combatido. Nas sábias palavras do Ministro, a lei comum não pode subtrair a força do juiz sentenciante que se incumbe do poder-dever de impor a sanção criminal individualizadamente, balanceando as circunstâncias objetivas e subjetivas do fato. Não se pode subtrair da instância julgadora a possibilidade de agir com discricionariedade nos quadrantes da sanção. Pois o que se vê no artigo 44 e também no artigo 33, 4º, da mesma lei, é taxatividade pura e seca de que todo e qualquer agente que pratique o crime de tráfico esteja na mesma situação jurídica subjetiva, com o que não podemos concordar. Cada réu é um réu, cada crime é um crime (cabe ao juiz distinguir claramente cada situação, cada pessoa, consoante o mandamento constitucional da individualização da pena).
Ademais, não se pode perder de vista que muitas vezes o cumprimento de pena no regime fechado não faz surtir os efeitos para os quais a pena é imposta ao transgressor. Como se sabe, a pena tem caráter retributivo-preventivo, mas também ressocializador. Ora, é de conhecimento notório a situação do sistema carcerário brasileiro: caótica!
Neste sentido é que propomos a adesão às penas alternativas, pois elas podem, no caso concreto (e aí é que ressaltamos a fundamental importância do papel cognitivo do julgador que, próximo do autor e das circunstâncias todas que o levaram a transgredir a norma, tem melhor condição de avaliar a necessidade de reprimenda maior ou menor), apresentar mais eficácia que o cárcere.
Estamos com a aula magistral do Ministro Ayres Britto e no aguardo do pronunciamento do Min. Joaquim Barbosa, a quem os autos (que estão afetos ao Plenário da Corte) foram enviados, por pedido de vista. Tudo que for possível ser feito para evitar os cárceres brasileiros deve ser feito. É da natureza humana refutar o horror, em nome dos avanços civilizatórios.

Autor: Luiz Flávio Gomes

NOTICIAS DO STJ

DECISÃO

Imóvel com direito de usufruto não pode ser penhorado

Não pode incidir a penhora sobre imóvel no qual a devedora reside e detém o usufruto de metade do bem. A decisão foi tomada pelos ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar um recurso em que o novo proprietário tentava receber aluguel da antiga dona, que tinha o direito a 50% do usufruto do imóvel. A votação foi unânime.

A recorrente e o marido eram proprietários de 50% de um imóvel na cidade de Piracicaba (SP). Essa metade do bem foi doada a outras duas pessoas, mas ela e o marido ficaram com o usufruto do imóvel (direito real transitório que concede ao titular o uso e o gozo de bem pertencente a terceiro durante certo tempo, sob certa condição, ou vitaliciamente). Por causa de uma dívida, o bem foi a leilão em 1994. Um comprador arrematou o imóvel, passando a ser o proprietário da integralidade do bem, mas a devedora continuou a ocupar o imóvel, do qual detém o usufruto de 50%.

Em primeira instância, a recorrente foi condenada a pagar aluguel correspondente à metade do valor locatício do bem e foi determinado o seu despejo.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reconheceu a possibilidade de penhora do direito da recorrente ao exercício de usufruto vitalício. Para o TJSP, a impenhorabilidade, nesse caso, permitiria que a devedora perpetuasse o débito, em detrimento do direito do credor de ter o que lhe é devido.

No STJ, a recorrente sustenta que o direito de usufruto seria impenhorável por ser bem de família. Para o relator, ministro Sidnei Beneti, o Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos, estabelecia que o direito de usufruto era inalienável, mas que seu exercício podia ser cedido a título oneroso ou gratuito. “Daí a construção jurisprudencial de que os frutos advindos dessa cessão podem ser penhorados, mas desde que tenham expressão econômica imediata”, afirmou o relator. Como o imóvel encontra-se ocupado pela devedora, que nele reside, não produz frutos que possam ser penhorados. Por isso, ele concluiu ser incabível a penhora sobre o usufruto do imóvel ocupado pela recorrente.

A própria exceção à regra da inalienabilidade, que permitia que o usufruto fosse transferido ao proprietário, foi abolida. O ministro ressaltou que essa alteração consolidou a opção do legislador de que o proprietário só viesse a exercitar o domínio pleno da propriedade pela extinção do usufruto em decorrência da morte do usufrutuário. O relator atendeu ao pedido da recorrente e declarou a impenhorabilidade sobre o exercício do usufruto da ex-proprietária. Os demais ministros da Terceira Turma acompanharam esse entendimento.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa

AÇÃO. ALIMENTOS. AVÓS

É cediço que a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a obrigação dos avós em prestar alimentos aos netos é subsidiária e complementar, visto que primeiro os pais respondem pelo alimentando; consequentemente, só quando os pais não podem prestá-los integralmente ou parcialmente é que a ação pode ser ajuizada contra os avós. Na hipótese de ser intentada tal ação, é necessária a demonstração da possibilidade de os avós arcarem com parte ou com a totalidade do sustento do neto. No caso dos autos, a ação de alimentos foi movida contra os avós com o objetivo de obter pensão equivalente a seis salários mínimos, porém o TJ julgou-a improcedente, confirmando a sentença e deixando consignado, ainda, que a ação foi intentada primeiro contra os avós, embora pudesse sê-lo contra o pai e que se deixou de demonstrar que os avós poderiam arcar com tal pagamento. Nesse contexto, para o Min. Relator, a decisão a quo harmoniza-se com a jurisprudência deste Superior Tribunal, além de que, ausente a prévia vindicação dos alimentos ao pai da autora recorrente, não poderia ter êxito a ação. Quanto à alegação de que o pai reside no exterior, explica que essa questão não foi tratada nos autos e examiná-la, bem como os outros fatos, incidiria a Súm. n. 7-STJ. Diante do exposto, a Turma não conheceu do recurso. REsp 576.152-ES, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 8/6/2010.